日前,全国律师工作培训班就在古城的保定中央司法警官学院隆重召开,全国几十个省司法厅、律协及律师事务所的相关领导参加了培训,司法部部长、党组书记吴爱英出席开班式并讲话,希望律师在为群众提供法律服务中要始终坚持律师的社会主义方向
当前我国劳动立法中有关涉外劳动合同的规定有哪些在涉外劳动关系的立法中,应如何进行严格保护与限制措施外国人办理就业证有什么困难,涉外劳动合同纠纷处理模式的改善路径。
提高立法层次,做到有法可依
当前我国劳动立法中有关涉外劳动合同的规定,仅存在于《外国人就业规定》与《台港澳居民就业规定》中,而该两项规定均为部门规章,且主要是办理就业许可证方面的程序规定,对司法审判的援用性意义较弱。随着进入我国劳动力市场的外国人越来越多,特别是在沿海地区,涉外劳动合同纠纷将呈上升趋势,这类争议的处理急需在法律、行政法规层面有明确依据。一方面可以巩固和稳定现有的劳动力市场秩序,促进人才的引进和交流,另一方面也可以向国际社会展示我国完备的法律制度和良好的法治形象。
坚持原则性与灵活性相结合,尊重意思自治
在涉外劳动关系的立法中,应注重区别于一般劳动法的严格保护与限制措施,尤其是在劳动合同的内容上,避免过于刚性的规定,允许并鼓励劳动合同双方通过平等协商确定双方的权利义务。
对外籍劳动者在中国就业的程序问题,可以继续实行就业许可制度,对未办理就业证的法律后果在立法上加以规定;对外籍劳动者应适用的劳动基准法范围进一步明确,并在实践中严格执行,以体现劳动保护的刚性原则;对劳动基准范围外的其他劳动条件,只要不违反我国公序良俗原则、不破坏劳动力市场,即应对双方之间的约定予以尊重和维护。
完善制度措施,加强司法与行政部门的衔接
根据现有规定,在外国人办理就业证过程中需要得到公安出入境管理部门、各级劳动行政部门以及行业主管部门等多部门的审批,因而外国人在我国就业涉及到多部门管理,一旦发生纠纷,各部门、各环节之间的程序都应予以理清才能确定责任。因此,从司法审判的角度而言,如果涉及到外国人的主体资格问题,在确定双方之间的权利义务之前,往往需要掌握之前的行政审批环节。故而,建立起司法与行政部门之间畅通的衔接平台,更有利于促进纠纷的解决。
拆迁补偿,是被拆迁人普遍关注的问题。那么,怎样的拆迁补偿才是合理的?创为律师提醒广大被拆迁人,全面了解征拆相关信息,在权益受到侵害的第一时间进行有效维权,这才是保障自身利益不受损的最佳方式。
一、你应该了解的按照现行法律规定,拆迁后被拆迁人的生活水平不能降低。然而,拆迁方为了降低拆迁成本常拿地方政策说事,此政策真的是合法有效的吗?难道能违背法律法规、违法上位法?答案是否定的。
政策不能凌驾于法律之上。我们可以要求拆迁方出示相关文件,是否有省政府或者国务院的征地批准文件。如果拆迁方不出示,我们可以通过政府信息公开的方式调取。另外邮寄申请政府信息公开材料一定要用中国邮政(EMS),保存底单为日后可能出现的维权做准备。
二、你应该清楚的评估报告是否客观公正直接影响到补偿的额度。大多数被拆迁人对于评估程序并不清楚,单单只看报告单中分项及总额,基本都忽略了评估机构如何选择、房屋评估按照什么方法确定。如何判断其是否合法呢?
被征收房屋类似房地产有交易的,应当选用市场法评估;被征收房屋或者其类似房地产有经济收益,应当选用收益法评估;被征收房屋是在建工程的,应当选用假设开发法评估。不同的方式方法决定着房屋的价值。大多数拆迁方对于农村集体土地上房屋按照成本法计算再乘以折旧系数,严重影响了老百姓的利益。合法吗?当然不。最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定法释〔2011〕20号,第十二条规定农村集体土地上房屋在征收之前属于城市规划区内的,补偿可以依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为依据,得到合理补偿。
三、你应该明白的拆迁安置补偿协议的签订,是基于补偿合情合理的情况下,针对自身合法财产的认可。
房屋征收部门与被征收人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
最高人民法院法官冯小光在《建设工程施工合同司法解释之解读》中提到,从建设工程施工合同的常态来看,承、发包双方当事人都不愿意解除合同。作为承包人来讲,解除合同将产生很大的损失,包括但不限于需要向材料供应商、机械设备出租方支付违约金等。对于发包人来说,解除合同也极不合算,因为发包人需要找另外的单位续建,必然存在工程衔接的问题,很大程度上也会影响工程的质量,而且必然会造成工期的拖延。
然而,由于纷争存在的不可避免,建设工程施工合同的解除纠纷也难以避免。与此同时,尽管合同法与最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》分别对建设工程施工合同的解除及后续处理作出特别规定,但规定的无法面面俱到性及实际案例的复杂性,使得以上发承包人各自认为“不合算”的原因也往往成为实践案件审理的疑难胶着点。本文即从部分省(市)司法解释及典型案例出发,对建设工程施工合同解除纠纷中常见问题的审理意见、裁判规则归纳梳理并汇总如下:
一、建设工程施工合同当事人未通知对方,能否迳行提起解除合同之诉?
(一)法院指导意见
福建省高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》:
问:建设工程施工合同的当事人未通知对方的,能否迳行向人民法院提起解除合同之诉?
答:一方当事人向人民法院起诉请求解除建设工程施工合同的,人民法院不得以未通知对方为由不予受理。
问:一方当事人认为符合合同解除条件,但并未起诉请求解除合同,或者认为合同己经解除,而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任,审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的,如何处理?
答:审理中查明解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的,应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求。告知后,当事人仍不请求解除合同的,应当驳回其诉讼请求。当事人增加解除合同之诉讼请求的,人民法院可以另行给予双方当事人一定的举证期限。
(二)裁判规则
最高人民法院:一方当事人以对方行使解除合同权并未履行通知义务,而主张法院无权判决解除合同的,无法律依据,法院不予支持。
案例索引:
最高人民法院(2015)民一终字第8号案件--“唐山采宏房地产开发有限公司与北京市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷”
本案中,北京二建作为承包人,认为采宏公司没有按合同约定支付施工进度款,其无法再垫资施工,遂于2012年11月30日停止施工,后诉请解除合同。一审法院判令解除合同。采宏公司提起上诉,认为北京二建并未履行催告义务亦未向采宏公司发出解除合同的通知,法院无权判决解除合同。最高人民法院二审认为:“从双方往来函件看,北京二建已多次要求采宏公司按约支付工程款,但至本案成讼前,采宏公司仍未按约定支付相应款项,构成违约。从本案现实情况看,双方在工程产值和工程款支付上均存在争议,已失去信任基础,原判决综合考虑案件实际情况,根据合同性质和当事人请求解除合同并无不当。采宏公司关于其不存在违约行为、法院无权判决解除合同的主张,无法律和事实依据,本院不予支持。”
二、建设工程施工合同作为承揽类合同,发包人是否享有任意解除权?
(一)法院指导意见
1、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》:
问:根据《合同法》第二百八十七条的规定,建设过程合同一章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同。那么是否可以理解为,建设工程施工合同的发包人也享有“随时解除权”?
答:建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定,不应任意扩大解除权的行使范围。
2、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》:
问:根据《合同法》第二百八十七条,建设工程合同一章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,而《合同法》第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权?
答:发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定,不宜任意扩大解除权的行使。
所以,根据司法实践总结,建设工程施工合同的解除不易直接适用合同法第268条的规定。
三、建设工程施工合同解除后,已实际完成工程的工程款如何结算?
(一)法院指导意见
江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》:
在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,一般用于工程没有总体竣工验收;第二种方法鉴定费用较高,一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性,应尽量寻求双方当事人意见的一致,如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
(二)裁判规则
最高人民法院:审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。
案例索引:
最高人民法院(2014)民一终字第69号案件-- “青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷”(最高人民法院公报案例)
本案中,方升公司作为承包人,完成基础、主体施工后,隆豪公司单方解除合同。一审法院采取鉴定机构将合同价与预算价相比,下浮计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款的计价方式。最高人民法院二审认为:“方升公司一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的,如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的固定单价作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。另外,政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约,仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款,然而,该比例既非定额规定的比例,也不是当事人约定的比例,一审判决以此种方法确定工程价款不当,应予纠正;方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立,应予支持。”
四、建设工程施工合同解除后,承包人主张工程价款优先受偿权从何时起算?
(一)法院指导意见
1、最高人民法院《关于建设工程价款优先受让权问题的批复》:
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
2、深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》:
工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除,已经完成的建设工程质量合格的,承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权,承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程合同解除之日起计算。
(二)裁判规则
最高人民法院:建设工程竣工之日,是合同得到正常履行情形下才存在的日期。将建设工程施工合同解除之日作为工程款优先权起算之日,符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。
案例索引:
最高人民法院(2014)民一终字第4号“中天建设集团有限公司诉新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”
最高人民法院批复确定的工程优先受偿权起算日为建设工程竣工之日,这是合同得到正常履行情形下才存在的日期。本案工程并没有按照约定建设完毕,属于合同履行过程中双方当事人自愿解除的情形,依照《解释》第十四条第三款'当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期'之规定,将2009年4月30日双方确定的合同解除之日作为优先权起算日是符合规定的。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读,不能作为正式法律意见和建议,如果您有特定的问题,请与辅仁律师事务所联系咨询事宜。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》已于2013年5月6日由最高人民法院审判委员会第1577次会议通过,现予公布,自2013年6月8日起施行。
最高人民法院
2013年5月31日
法释〔2013〕14号
最高人民法院关于
适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)
(2013年 5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过)
为正确审理保险合同纠纷案件,切实维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,就保险法中关于保险合同一般规定部分有关法律适用问题解释如下:
第一条 财产保险中,不同投保人就同一保险标的分别投保,保险事故发生后,被保险人在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿的,人民法院应予支持。
第二条 人身保险中,因投保人对被保险人不具有保险利益导致保险合同无效,投保人主张保险人退还扣减相应手续费后的保险费的,人民法院应予支持。
第三条 投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章,而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的,对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的,视为其对代签字或者盖章行为的追认。
保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的,代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。
第四条 保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费,尚未作出是否承保的意思表示,发生保险事故,被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任,符合承保条件的,人民法院应予支持;不符合承保条件的,保险人不承担保险责任,但应当退还已经收取的保险费。
保险人主张不符合承保条件的,应承担举证责任。
第五条 保险合同订立时,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。
第六条 投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任。
保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。
第七条 保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务,仍然收取保险费,又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的,人民法院不予支持。
第八条 保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。
第九条 保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十条 保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,人民法院不予支持。
第十一条 保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的,人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十二条 通过网络、电话等方式订立的保险合同,保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的,人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。
第十三条 保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
第十四条 保险合同中记载的内容不一致的,按照下列规则认定:
(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的,以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准;
(二)非格式条款与格式条款不一致的,以非格式条款为准;
(三)保险凭证记载的时间不同的,以形成时间在后的为准;
(四)保险凭证存在手写和打印两种方式的,以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。
第十五条 保险法第二十三条规定的三十日核定期间,应自保险人初次收到索赔请求及投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料之日起算。
保险人主张扣除投保人、被保险人或者受益人补充提供有关证明和资料期间的,人民法院应予支持。扣除期间自保险人根据保险法第二十二条规定作出的通知到达投保人、被保险人或者受益人之日起,至投保人、被保险人或者受益人按照通知要求补充提供的有关证明和资料到达保险人之日止。
第十六条 保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。
根据保险法第六十条第一款的规定,保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。
第十七条 保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所作的解释符合专业意义,或者虽不符合专业意义,但有利于投保人、被保险人或者受益人的,人民法院应予认可。
第十八条 行政管理部门依据法律规定制作的交通事故认定书、火灾事故认定书等,人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据能够推翻的除外。
第十九条 保险事故发生后,被保险人或者受益人起诉保险人,保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的,人民法院不予支持。
财产保险事故发生后,被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼,请求保险人赔偿的,人民法院应予依法受理。
第二十条 保险公司依法设立并取得营业执照的分支机构属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织,可以作为保险合同纠纷案件的当事人参加诉讼。
第二十一条 本解释施行后尚未终审的保险合同纠纷案件,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。
日前,全国律师工作培训班就在古城的保定中央司法警官学院隆重召开,全国几十个省司法厅、律协及律师事务所的相关领导参加了培训,司法部部长、党组书记吴爱英出席开班式并讲话,希望律师在为群众提供法律服务中要始终坚持律师的社会主义方向,始终坚持高举中国特色社会主义伟大旗帜,牢固树立并自觉践行社会主义法治理念,始终坚持并不断完善中国特色社会主义律师制度。始终坚持中国特色社会主义法律工作者的本质属性,坚持用马克思主义中国化最新成果武装头脑,认真履行中国特色社会主义法律工作者的职责使命。坚持在思想上、政治上、行动上与以胡锦涛同志为总书记的党中央保持高度一致,并在实际的律师工作中认真做好政府、企业法律顾问工作和公职、公司律师工作,进一步做好服务“三农”工作,加强涉外法律服务工作,拓宽和加强知识产权法律服务工作。努力在加强和创新社会管理中取得新成绩,充分发挥律师专业优势,认真做好律师辩护代理工作,积极拓展调解、法律咨询等非诉讼法律业务,充分发挥律师在党和政府主导的维护群众权益机制中的作用,维护群众合法权益,维护社会和谐稳定。努力在服务保障和改善民生中取得新成效,把保障和改善民生作为律师法律服务的重点领域,深入基层、深入农村、深入社区开展法律服务,认真履行法律援助义务。努力在服务社会主义法治国家建设中取得新进展,弘扬法治精神和法律文化,维护社会公平正义。要不断提高法律服务质量和水平。
河北辅仁律师事务所主任范志学及李素珍律师参加开班仪式。
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