裁判要旨

       类似商品是动态的范围，在驰名商标司法认定日趋严格的情形下，对于商标知名度、显著性较高的知名品牌，法院可以按个案实情，在立足商品关联性、坚持避免混淆的基础上，能动地认定类似商品的范围。

       【案情】

       原告埃克森美孚公司（以下简称美孚公司）与美孚石油有限公司是世界五百强能源公司。美孚石油公司于1983年3月30日在第4类润滑油等商品注册了“美孚”和 “MOBIL”商标，并分别于2002年3月14日、2011年5月27日将上述两商标转让给美孚公司。2010年初，两原告发现浙江慈溪市中恒车业有限公司、慈溪市正大车业有限公司在火花塞、减震器商品上突出使用“美孚”商标。两原告为此诉至法院，请求法院确认两商标构成驰名商标，判令两被告停止侵权并赔偿损失50万元。

       【裁判】

       宁波市中级人民法院经审理认为，尽管被诉侵权商品减震器、火花塞和“美孚”、“MOBIL”商标注册核定使用的润滑油类商品分属于不同类别的商品，但从商品自然属性考量，从相关公众的一般认识来看，两者在用途、消费对象、销售渠道上均存在紧密的关联性，属于关联商品，而且两原告在润滑油商品上所用“美孚”、“MOBIL”商标具有较高的显著性和极高的知名度，这使得相关公众易混淆误认商品来源，故应认定两者为类似商品。依据驰名商标按需认定原则，因无需给予两原告商标跨类别的司法保护，故不必认定。两被告未经许可在类似商品上使用与“美孚”注册商标相同、近似商标的涉案行为，已构成商标侵权，故判决两被告停止对“美孚”注册商标的侵权行为，并赔偿两原告损失共50万元。

       本案一审判决已生效。

       【评析】

       依据司法解释，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。这表明类似商品本身是一个动态的范围，类似商品的判断应落脚于两类商品之间的关联程度，并最终取决于相关公众是否一般地认为两类商品为存在特定联系、容易造成混淆的商品。其认定应主要从以下几个方面进行把握：

       1.《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可作为判断类似商品的参考，但不是唯一依据。类似商品的司法判断属于个案的事实认定，法院不应拘泥于《分类表》和《区分表》对于商品和服务自然属性的划分，因为《分类表》和《区分表》往往不能准确反映现实发展变化中商品的关联属性，所以可将此作为参考依据，并以相关公众对商品或者服务的一般认识出发，从一般消费者和经营者的角度，结合案件相关因素进行综合判断。

       2.依据商品关联属性，进行竞争商品、关联商品和无关商品的归类分析。商标法意义上的商品相同是指注册商标核定使用的商品类别相同，而与之相对不相同类别的商品，按其关联属性又可分为：竞争商品，即在功能、用途、消费对象等方面相同的，属于具有替代功能的商品；关联商品，即无替代功能不具有竞争性但存在一定关联性的商品；无关商品，即无任何联系的商品。类似商品的判断应落脚于两类商品之间的关联程度，并最终取决于相关公众是否一般地认为两类商品为存在特定联系、容易造成混淆的商品。基于此，无关商品必然不属于类似商品，而竞争商品、关联商品是否属于类似商品均应个案分析判断。

       3.在判断上应坚持主客观统一的原则，重点考量商标的知名度与显著性。一方面商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象的实际情况作为观察的客体具有客观性；另一方面相关公众的一般认识，即相关市场的一般消费者和经营者对商品的通常认知和一般交易观念又带有主观性。而商标的知名度与显著性是相关公众对商品认知的重要组成部分，对相关公众是否认为特定商品存在联系、容易造成混淆有着直接的影响，基于主客观统一原则，应予以重点考量。

       4.以混淆原则为指针综合判断，给予能动的、弹性的司法保护。混淆原则是近似商标和类似商品共同的判断原则，因为商标的识别商品来源功能是其首要的价值，而混淆来源使相关公众误认，实质损害了商标的识别性，才使得司法救济成为必需。类似商品的判定存在法官裁量的空间，涉及司法裁量的能动性。体现到类似商品的判断上，一方面应当坚持立足商品的关联程度和相关公众是否一般地认为两类商品为易混淆商品为判断准则；另一方面，应响应知识产权保护的新需求，解释适用法律，赋予法律新的含义。

       本案中，被诉侵权商品减震器、火花塞分别属于第12类和第7类商品，而两原告“美孚”、“MOBIL”注册商标核定使用为第4类润滑油等商品。比较减震器、火花塞与润滑油商品，两者不属于竞争商品，但两者均属于机动车辆所使用的商品，均为机动车配套使用，用途均与机动车相关，消费对象也均为机动车生产者、经营者或使用者，两者销售渠道亦基本相同，所以从相关公众的一般认识来看，两者属于关联商品。而且 “美孚”、“MOBIL”商标具有较高的显著性和极高的知名度，这使得相关公众会认为被控侵权的减震器、火花塞商品和两原告品牌的润滑油商品存在特定联系，易造成混淆，故法院认定两者为类似商品。

       分所讯 5月26日，经江宁仲裁委安排，双方调解，经过2个多小时的博弈沟通，补偿金额从最初6500元，增加到3万元并于当场支付，本案圆满结案。

       于先生是《南京律师团》的忠实用户之一，今年2月，他申请了我们的“公益免费打官司”服务。幸运的是，在当月的抽奖中，于先生真的获得了“公益免费打官司”的名额。这30000元钱，就是承接此次服务的北京市盈科（南京）律师事务所李建英、李金涛两位美女律师帮他努力争取来的补偿款。

       求助者于先生的遭遇：于先生曾经是某建筑监理公司职工。2015年8月入职后被安排至江宁分公司，从事监理工作，双方未签劳动合同。后因单位违反承诺安排工作而产生争议，于先生在2016年10月中旬辞职。随后，于先生要求单位进行相应的经济补偿、支付加班费等，并多次就此事与单位商谈，但并没有结果。

       小编：于先生是今年2月的中奖用户，才三个月的时间，他的问题就解决了，美女律师棒棒哒！

       李建英 律师：这个过程也是有些小困难的。最主要的就是证据不充分！

       在我们向于先生当面了解案情并进一步查阅证据后发现，核心证据委托人仅有工资的流水（并且系分公司负责人个人支付）和一个月的考勤（未签字），证据很不充分。

       小编：在证据不充分的情况下，想要主张于先生的补偿请求，不容易呀。

       李金涛 律师：是的，我们根据实际情况具体分析后，在现场就拟清了可主张的项目及计算方式，并向于先生进行了充分说明和风险告知。双方进一步沟通清楚之后，才能打有准备之仗嘛。

       小编：一般来说，出现劳动纠纷应该是先去申请劳动仲裁，是吗？

       李建英 律师：对的，为保证求助者于先生利益最大化，我们决定将总公司与分公司列为共同被申请人，并转向分公司所在地提起仲裁申请。经充分沟通，江宁劳动仲裁委于2017年4月24日受理本案。

       小编提示：发生劳动争议后，劳动者往往都能想到去劳动局投诉或是申请劳动仲裁，但是对于劳动仲裁如何申请却是一头雾水，不知道需要准备些什么。那么，一起来了解一下吧。

       申请劳动仲裁所需材料：

       1、《劳动人事争议仲裁申请书》（A4纸规格，打印或正楷黑色水笔书写，提供正本1份，另根据被申请人人数提供副本）；

       2、当事人身份信息材料（申请人是职工的，提供申请人身份证正反面复印件1份，以及被申请人的工商登记材料1份；申请人是用人单位的，提供营业执照副本复印件1份，法定代表人或主要负责人身份证明书1份，授权委托书1份，以及被申请人的身份证复印件）；

       3、证据材料复印件（证明劳动关系以及与请求事项相关的证据，复印成A4纸规格，份数同《劳动人事争议仲裁申请书》份数）。

       文章来源：《南京律师团》

王贺春、张福才等六人与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷案

【裁判摘要】
      一、判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。
      二、人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。
      三、当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。

最高人民法院民事裁定书
（2012）民提字第44号

　　申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺春，男，1950年5月13日出生，汉族，住河北省保定市南市区南大街60号。
      申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张福才，男，1950年5月5日出生，汉族，住河北省保定市南市区农大西巷83号4栋1单元603号。
      申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺全，男，1963年7月15日出生，汉族，住河北省保定市定兴县小朱庄乡焦兰沟村151号。
      申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张国振，男，汉族，1972年7月5日出生，住河北省保定市天威路107号1栋3单元602号。
      申请再审人（一审原告、二审上诉人）：何红心，男，汉族，1970年11月20日出生，住河北省保定市南市区乐凯南大街2567号3栋2单元303号。
      申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王连军，男，汉族，1970年11月19日出生，住河北省保定市南市区二道桥街420号2单元303室。
      以上6名申请再审人共同委托代理人：王国庆，男，汉族，1959年10月1日出生，住河北省保定市南市区兴华路258号9栋2单元201号。
      以上6名申请再审人共同委托代理人：张海瑞，河北辅仁律师事务所律师。
      被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢继先，男，1946年11月20日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区羊市街学校街大院23号。
      委托代理人：韦善基，北京德宝律师事务所律师。
      委托代理人：李冰，北京德宝律师事务所律师助理。
      被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区九中街17号。
      法定代表人：亢惠芳，该公司董事长。
      委托代理人：赵欣，男，汉族，1966年11月28日出生，住河北省三河市燕郊镇大街二中北侧9号楼102号，该公司员工。
      申请再审人王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军等6人因与卢继先、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）债权转让合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2010）冀立民终字第94号民事裁定，向本院申请再审。本院于2011年12月12日作出（2011）民申字第1548号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王贺春、王贺全及王贺春、王贺全等6人的委托代理人王国庆、张瑞海，卢继先的委托代理人韦善基、李冰，华宸公司的委托代理人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本院再审查明，2009年10月26日，王贺春、张福才、王贺全分别以华宸公司、卢继先为被告，向北京市丰台区人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等人以华宸公司名义承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，施工结算后，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠610万元。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利，与华宸公司签订债权转让合同，致使王贺春等实际施工人的工程款无法收回，严重损害了王贺春等3人的合法利益，请求：1. 依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；2. 诉讼费由华宸公司、卢继先承担。北京市丰台区人民法院予以立案受理。2010年3月20日，王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军以卢继先、华宸公司为被告，向河北省保定市中级人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等6人与华宸公司共同承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，并以华宸公司的名义签订了施工合同，在该工程施工过程中王贺春等6人与华宸公司共同出资，因种种原因未能竣工，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠大部分工程款未结付，经华宸公司测算，王贺春等6人出资3 620 000元，华宸公司出资2 892 767元，该工程款为双方共有。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利条件，在明知应收工程款为双方共有的情况下，与华宸公司恶意串通签订债权转让协议，将北京市房山区琉璃河镇人民政府800万元债权转让给卢继先，严重损害了王贺春等6人的合法利益，请求：1.依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；2.依法确认截止2008年5月7日，华宸公司对北京市房山区琉璃河镇人民政府享有的债权610万元为王贺春等6人与华宸公司共有；3. 诉讼费由华宸公司、卢继先承担。2010年4月14日，王贺春、张福才、王贺全分别向北京市丰台区人民法院申请撤诉，同日，北京市丰台区人民法院分别口头裁定准予撤诉。2010年5月19日河北省保定市中级人民法院进行了开庭审理，王贺春等人提交了北京市丰台区人民法院口头裁定准予撤诉的笔录，并对此进行了质证，华宸公司承认北京市丰台区人民法院已通知。

　　河北省保定市中级人民法院认为，王贺春等6人诉卢继先、华宸公司债权转让合同纠纷一案，已在北京市丰台区人民法院以同一案由立案。王贺春、张福才、王贺全在该院立案后十四天虽然已申请撤诉，至本案开庭北京市丰台区人民法院并未向卢继先、华宸公司告知或送达法律文书，因此，王贺春等6人的诉讼属于重复立案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条之规定，河北省保定市中级人民法院于2010年5月24日作出（2010）保民三初字第21号民事裁定：驳回王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军的起诉。

　　王贺春等6人不服一审裁定，提起上诉。
河北省高级人民法院认为，王贺春等人在河北省保定市中级人民法院之诉和在北京市丰台区人民法院之诉，是基于同一事实、同一法律关系而发生的，属同一案件，王贺春等人所称在两地的诉讼请求不同而不属同一案件的说法不能成立。王贺春、王贺全、张福才3人在北京市丰台区人民法院审理该案时，于2010年3月30日到河北省保定市中级人民法院起诉立案。河北省保定市中级人民法院立案后，王贺春等3人于2010年4月14日到北京市丰台区人民法院申请撤诉，并于当日获得准许，但卢继先、华宸公司尚未收到北京市丰台区人民法院准予撤诉的通知或法律文书。因此，河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的阻碍；造成此种情况与王贺春等人诉权使用不当有关，河北省保定市中级人民法院裁定驳回起诉并无不当。王贺春等人可待起诉条件齐备后再行起诉。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。王贺春等人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十四条之规定，河北省高级人民法院于2010年8月9日作出（2010）冀立民终字第94号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　　申请再审人王贺春等6人称：一、王贺春等6人在河北省保定市中级人民法院起诉卢继先、华宸公司案件的诉讼请求，与王贺春、张福才、王贺全在北京市丰台区人民法院针对卢继先、华宸公司提起诉讼的诉讼请求明显不同，河北省高级人民法院认定是同一案件，并据此做出终审裁定是错误的。二、河北省高级人民法院维持河北省保定市中级人民法院驳回王贺春等6人起诉的裁定，违反法律规定。河北省保定市中级人民法院驳回裁定引用的法律依据为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定，即“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”与事实不符，明显违法，应当纠正。三、河北省保定市中级人民法院应对此案继续审理。河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由裁定驳回起诉，没有法律依据。

　　被申请人卢继先答辩称：王贺春等6人在北京市丰台区人民法院与河北省保定市中级人民法院分别提起的诉讼，是基于同一事实和同一法律关系，应当属于同一案件。前诉撤回后可另行起诉，但河北省保定市中级人民法院审理期间，当事人没有在北京市丰台区人民法院撤诉，河北省保定市中级人民法院没有将案件移送给北京市丰台区人民法院，而是直接驳回起诉，于理有据。王贺春等人同时在多地起诉，导致人民法院重复审查，浪费司法资源，对重复起诉行为应予限制。同时，本案不属于法律规定由中级人民法院直接管辖的案件，由河北省保定市中级人民法院管辖不当。因此，原审裁定驳回王贺春等6人的起诉是正确的。

　　被申请人华宸公司答辩称：王贺春等6人向河北省保定市中级人民法院起诉，已经在北京市丰台区人民法院撤回了起诉，河北省保定市中级人民法院和河北省高级人民法院驳回起诉的裁定错误。

　　本院认为，一、关于王贺春等人在两地的诉讼是否属于同一案件的问题。判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。本案中，王贺春等人以华宸公司、卢继先为被告，以合作确认书和债权转让协议等为基本事实，在河北省保定市中级人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼，与其在北京市丰台区人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼进行比较，可以得出两地诉讼的被告相同、事实相同、法律关系相同，虽然诉讼请求有所差异，但主要诉讼请求即诉请确认债权转让协议无效相同，故可以认定在两地所形成的诉讼为同一诉讼。二、关于原审裁定适用法律是否确有错误的问题。原审裁定驳回王贺春等当事人的起诉，适用本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条规定，而该规定适用于解决重复立案和移送管辖问题，并不适用于解决驳回起诉问题，确属适用法律错误，应予纠正。三、关于河北省保定市中级人民法院应否对此案继续审理的问题。人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。就本案而言，王贺春、张福才、王贺全在向河北省保定市中级人民法院起诉之前，曾向北京市丰台区人民法院提起诉讼；河北省保定市中级人民法院立案后，北京市丰台区人民法院已裁定准许王贺春、张福才、王贺全撤回起诉的申请，河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由，驳回当事人的起诉，缺乏事实和法律依据，应予纠正。同时，根据本院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，河北省保定市中级人民法院可管辖诉讼标的额不低于500万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。本案中所涉及的诉讼标的额达610万元，已超过500万元，符合河北省保定市中级人民法院管辖的诉讼标的额，因此，河北省保定市中级人民法院应当继续审理。

　　综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十四条和本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省高级人民法院（2010）冀立民终字第94号民事裁定和河北省保定市中级人民法院（2010）保民三初字第21号民事裁定；
二、指令河北省保定市中级人民法院继续审理。

审 判 长　 何东宁　
审 判 员　 孙祥壮　
代理审判员　 马成波　

二 ○ 一 二年 五 月 九 日

书 记 员　 郭 魏　

北京市第二中级人民法院
民事判决书

（2011）二中民终字第10366号

上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司
委托代理人：张雪娟，河北辅仁律师事务所律师
被上诉人（原审原告）彭合林
委托代理人：隋欣，广东国晖律师事务所北京分所
被上诉人（原审被告）李秀英

      上诉人中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司（以下简称平安保险公司）在道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第25160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

      2010年5月25日，彭合林真心的到原审法院称：2009年11月24日，陈垒驾驶牌号为京P99638小客车行至北京市朝阳区东风乡星火路时，未确定行车安全，与我发生碰撞，致我受伤。交警队认定陈垒负事故全部责任。事发后，我被送至民航总医院抢救治疗，经诊断，我左侧锁骨骨折。2010年4月23日，鉴定为10级伤残。牌号为京P99638的肇事车辆在平安保险公司处投保交强险。后陈垒又于2010年4月19日死亡，李秀项为其法定继承人。要求李秀英和平安保险公司赔偿我医疗费202元、二次手术费10000元、误工费14900元、交通费1000元、财务损失200元、营养费2000元、护理费1040元、住院伙食补助费658元、伤残赔偿金53476元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费35065.5元（包含其女彭一12525.1元、其子彭甲硕14314.4、其父彭保钦费用8226元）、作残鉴定费2000元。

      李秀英辩称：我方车辆在平安保险公司投保了交强险，我方已经垫付了部分医疗费用，保险公司应予以偿付。

      平安保险公司辩称：对原告合理、合法的损失平安保险公司在其承保的交强险各分项保险限额范围内依法承担保险理赔责任，超过交强险的部分应由责任人承担。不同意承担鉴定费和诉讼费用。

      原审法院经审理查明：2009年11月24日16日20分，陈垒驾驶牌号为京P99638小客车行至北京市朝阳区东风乡星火路时，与骑电动三轮车的彭合林发生碰撞，致彭合林受伤，两车损坏。交通队认定陈垒负事故全部责任。事发时，牌号为京P99638的肇事车辆在平安保险公司处投保有交强险。

      事发后，彭合林被送至民航总医院抢救治疗，于2009年11月25日至2009年12月8日在该院住院13天。经诊断，彭合林左侧锁骨骨折。民航总医院出院医嘱为：住院期间需陪护，建议休息两周，门诊定期复查，二次手术可取出内固定物，约需10000元，期间需加强患肢功能锻炼，彭励进食，加强营养。2010年4月23日，经北京中衡司法鉴定所鉴定为十级伤残。彭合林发生鉴定费2000元。陈垒为彭合林支付医疗费17674.35元。彭合林自行发生复查费用202元。

      彭合林夫妇有一女彭一，生于2005年1月21日，另有一子彭甲硕，生于2007年7月31日。其父彭保钦，生于1947年12月14日，其母郭玉梅，生于1955年10月9日。彭保钦夫妇有子女二人。彭合林提交暂住证，显示其来京时间为2008年6月5日。彭合林另提交其于北京兴隆丰农贸有限责任公司签订的租赁合同一份，显示其于2009年8月31日至2009年11月30日租赁该公司市场摊位用于商业经营。欲证明其应按照城镇居民标准计算相关赔偿金。李秀英和平安保险公司不予认可。庭审中，彭合林提交交通费发票若干；另提交金额为200 元的电动三轮车修理费发票一张，欲证明财物损失。陈垒于2010年4月9日死亡。李秀项为其母亲，系其唯一法定继承人。

      原审法院经审理认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。在本案中，经交通认认定，陈垒承担此次事故的全部责任，其应当赔偿彭合林因此造成的损失。现陈垒已死亡，应由其法定继承人李秀英在继承遗产范围内承担相应责任。因牌号为京P99638的肇事车辆事发时在平安保险公司处投保了交强险，平安保险公司应在保他不限额内对彭合林予以赔偿。关于医费202元、鉴定费2000元系合理损失，法院准许。关于二次手术费，虽尚未实际发生，但属必将发生的费用，该费用数额已由医疗机构出具证明，法院予以认可。关于误工期限，彭合林未能证明其持续误工至定残前一日，平安保险公司认可误工70日，法院不持异议，因彭合林未对其收入充分举证，法院酌定误工费为5000元。财产损失彭合林提交了修理费发票，法院予以认可。关于营养费、有医嘱证明，法院酌定为1000元。关于护理费，彭合林主张1040元，并无不当，法院予以认定。关于住院伙食补助费，法院根据彭合林住院天数认定为650元。关于精神损害抚慰金，法院根据彭合林伤残情况对彭合林主张的数额予以认可。关于残疾赔偿，法院考虑彭合林长期在北京市工作生活的实际情况，按照北京市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算为53476元。关于被抚养人生活费，法院认定彭合林之女彭一、之子彭甲硕、之父彭保钦为被抚养人，根据被抚养人年龄及抚养人情况分别认定彭一生活费为11630.45元、彭甲硕生活费为14314.4元、彭保钦生活费为5484.6元，上述共计31429.45元。陈垒垫付的医疗费17674.35元部分，视为平安保险公司垫付，由平安保险公司在医疗费赔偿金限额内支付。据此，原审法院于2010.12.16判决：

      一、 平安保险公司于判决生效后七日内赔偿彭合林医疗类赔偿金10000元、财产损失类赔偿金200元、伤残类赔偿金98197.45元（含 ：医疗费202元、误工费5000元、交通费400元、营养费1000元、护理费1040元、住院伙食补助费650元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金我53476元、被抚养人生活费31429.45元）以上共计108397.45；

      二、 平安保险公司于判决生效后七日内给付李秀英垫付医疗费9798元；

      三、 李秀英在继承陈垒遗产的范围内于判决生效后七日内赔偿彭合林鉴定费2000元；

      四、 驳回彭合林的其他诉讼请求。

      判决后，平安保险公司不服，以原判决交强险不分项进行理赔属认定事实错误为由上诉至本院，请求依法改判。彭合林、李秀项同意原判。

      本院经审查查明的事实与原审法院查明的事实无异。

      上述事实，有交通事故认定书、诊断证明、医疗费收据、发票、司法鉴定意见书、户籍证是有、暂住证及当事人陈述等证据在案佐证。

      本院认为：本案争议的焦点问题是原判确定的平安保险公司应承担的赔偿金的数额是否恰当。

      根据《中华人民共和国道交通安全法》第76条规定，对彭合林因此次交通事故造成的损失，应首先由平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿，不足的部分，因陈垒已死亡，由陈垒的法定继承人李秀英在继承遗产的范围内承担赔偿责任。经本院核查，原审确定的彭合林的各项损失数额包括：医疗费17876.35元（含陈垒已垫付的17674.35元）、二次手术费10000元、误工费5000元、交通费400元、营养费1000元、护理费1040元、住院伙食补助费650元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金53476元、被抚养人生活费31429.45元、鉴定费2000元、财产损失200元，符合法律规定和实际情况，本院予以确认。根据《机动车交通带有入责任强制保险条款》第八条的规定，可以确定平安保险公司对彭合林的赔偿限额分别为：死亡伤残赔偿金为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。其中，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支付的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、被抚养人生活费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额 项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费。故原审法院将医疗费202元、住院伙食补助费650元、营养费1000元计算在伤残类赔偿金项下，欠妥。彭合林二次手术费已达10000元，彭合林超过10000 其余医疗费、住院伙食补助费、营养费，由李秀英在继承陈垒遗产范围内赔偿。陈垒先行垫付的医疗费17674.35元，由其自付。原审法院判决平安保险公司承担的医疗类赔偿金共计19798元，超过了医疗费用项的赔偿限额，欠妥。对上述欠妥之处本院均予以纠正。原审法院关于彭合林其余损失的认定及处理恰当，本院予以维护。

      综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第76条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：

      一、维持北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第15160号民事判决第四项。

      二、撤销北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第25160号民事判决第二项

      三、变更北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第25160号民事判决第一项为平安保险公司于判决生效后七日内赔偿彭合林医疗费用赔偿金10000、财产损失赔偿金200元、伤残类赔偿金96345.35元。

      四、变更北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第25160号民事判决第三项为李秀项于本判决生效后七日内在继承陈垒遗产范围内赔偿彭合林医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费21526.35（扣除已给付的17674.35元，尚需给付3852元）。

      如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

      一审案件受理费2811元，由彭合林负担303元（已交纳）由李秀英负担2508元（于本判决生效后7日交纳）；二审案件受理费2810.83元，由中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司负担2718.83元（已交纳），由李秀英负担92元。

      本判决为终审判决。

审 判 长 蒋春燕
代理审判员 李明磊
代理审判员 石 磊
二O一一年六月十七日

书 记 员 杜 超

法定代表人：Giorgio Fossati，该公司法律总监。
委托代理人：安晓地，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长城汽车股份有限公司，住所地河北省保定市朝阳南大街2266号。
法定代表人：魏建军，该公司董事长。
委托代理人：贾庆忠，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人：刘宏凯，河北辅仁律师事务所律师。

      上诉人菲亚特奥托有限公司（以下简称菲亚特公司）为与被上诉人长城汽车股份有限公司（以下简称长城公司）侵犯专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院作出的(2007)石民五初字第00115号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年10月14日受理后，依法组成合议庭于12月10日公开开庭进行了审理。菲亚特公司的委托代理人安晓地，长城公司的委托代理人贾庆忠、刘宏凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 

      原审法院查明，2003年6月30日，原告菲亚特公司向中国国家知识产权局提出名称为“机动车”的外观设计专利申请(申请号：03353217•6)。经中国国家知识产权局审查后于2004年5月19日授予菲亚特公司专利权(专利号：ZL03353217.6)。2006年11月，被告长城公司在北京车展上展出了长城精灵等多款车型。2007年4月，被告长城公司在上海车展上再次展出了长城精灵等多款车型。2007年8月9日，石家庄市中级人民法院依据原告菲亚特公司的申请，对被告研制的长城精灵型进行了拍照、封存，并索取汽车图册(2007上海国际车展)一本，该图册中载明了长城精灵等多款车型的图片，其中长城精灵车型图片两张。 

      石家庄市中级人民法院审理认为，原告菲亚特公司的“机动车”外观设计专利权经中华人民共和国知识产权局依法登记，现在处于有效期内，受法律保护。未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得实施该专利，即不得以生产经营为目的制造、销售专利产品。中华人民共和国专利法规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，申请外观设计专利不要求提供权利要求书，而是要求提供图片或者照片，它具体体现在外观设计的图形(照片)上面，即外观设计附图中的主视图、左视图、右视图、后视图。在外观设计专利侵权判断中，主要是将被控侵权物与专利的图形或者照片中展示的形状、图案、色彩进行比较，以确定两者是否相同或相近似。本案中，依据菲亚特公司外观设计专利所展示的图片，与被告长城公司的长城精灵车型比较，其主视图、左视图、右视图、后视图均与菲亚特公司的外观设计专利具有明显的区别，该明显的区别不会导致一般消费者对上述两车型设计的误认。菲亚特公司所称，被告长城公司的长城精灵车型的外观设计落入其外观设计的保护范围，被告长城公司实施了侵犯其专利权的行为，理据不足，本院不予支持。菲亚特公司向本院提交的公证书载明：该公司授权申请人聘请上海亚旭市场研究公司以发放调查问卷的形式，调查消费者，而证据中的调查报告则是“亚旭(上海)市场研究顾问有限公司”出具，其两者具有明显区别，受托调研机构的真实身份本院无法确认；公证书载明的公证事项，其中两图片是以被告长城公司的两侧各设有一个油箱的车型图片为对比基础，而被告长城公司的汽车车型只有一侧设有油箱，公证所依据的图片显系不实，公证内容的真实性和公证书的公正性本院不予确认。鉴于原告菲亚特公司在本案所主张的专利权系财产性权利，不具有人身属性，同时其所主张的侵权事实亦不包含权利人身受到侵害的事实，故本院认为对其主张的请求法院判令被告长城公司向其赔礼道歉的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告菲亚特奥托有限公司(FIAT AUTO S.P.A)的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告菲亚特奥托有限公司负担。 

      菲亚特公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，其主要理由为：原审法院认为被控侵权的长城精灵汽车的外观设计与上诉人的外观设计不近似，且不会导致一般消费者的误认，从而认定被上诉人未侵犯上诉人外观设计专利，这是严重置本案事实于不顾，回避相关证据得出的错误认定。一、原审错误的不予认定《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》的效力。由于公证的疏忽，将“亚旭(上海)市场研究顾问有限公司”简写成了“上海亚旭市场研究公司”，但公证处已经予以更正，原审认为其身份真实性无法确定是明显错误的。即使名称写错，原审法院不予认定也是错误的；二、错误的对（2007）京东证字第5702号公证书的效力不予认定。该公证书是对调研机构的调查全过程所作的一个现场公证，证明的内容是上诉人进行问卷调查活动的真实性。问卷调查所用的图片，用以证明上诉人进行问卷调查时所使用的材料，该图片的真实性与公证书的效力没有任何联系，更不会构成“公证所依据的图片”；三、错误的认定长城精灵汽车的外观设计与上诉人要求保护的外观专利设计不近似，一般消费者不会对长城精灵外观与上诉人专利外观产生误认。上诉人要特别强调的是对于一个立体、三维的外观设计，其独特特征最主要是源自其整体的三维造型，而不是单独的某个部位。原审法院还认为上诉人的照片有涂改，不能予以确认。但上诉人在庭审及代理词中反复阐述，这是上诉人特意做的“双盲”处理，目的是让调查员和受访人员偏见最小化，保证调查结果的客观性和公正性。综上，请求上级法院在查清上述事实基础上，依法撤销原判并直接予以改判。 

      长城公司答辩称：一、原审法院对《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》的认定是正确的。该报告不属于民事诉讼法意义上的证据，亚旭(上海)市场研究顾问有限公司收取委托费用后进行的调研，无法保证客观性、真实性；二、原审法院对公证书不予认定是正确的。公证书中只有一个公证员签章，是在上诉人操作下完成的，公证所依据的图片也是两侧具有油箱的错误图片；三、长城精灵汽车与涉案外观设计专利不构成相似。具体表现在汽车前脸的车灯大小形状、保险杠大小形状、特别是前勒线动感的独特设计、雾灯、格栅、顶部的行李架、侧脸的腰线、后脸的尾灯、保险杠、尾翼等都与专利图片有明显的不同。

      本院查明，2007年6月11日至23日，菲亚特公司的代理人北京市安伦律师事务所律师安晓地、赵克峰委托亚旭（上海）市场研究顾问有限公司，就被控侵权的长城精灵汽车与涉案专利是否构成相似的问题，分别在北京、上海、广州、成都四个城市的大型超市、体育场等场所进行了调查问卷活动，调查方式是将从网上下载的长城精灵的照片与涉案专利的外观设计图片做以比对，结论为两者构成近似。10月29日，北京市安伦律师事务所代理人王飞轶在北京泊士联汽车销售中心购买了一辆被控侵权的长城精灵车，获取了该车的各项数据参数。上述过程，分别由中华人民共和国北京市东城区公证处和中华人民共和国北京市长安公证处予以公证。 

      本院认为，本案的焦点问题在于被控的长城精灵汽车与涉案外观设计的产品图片是否构成相似，而认定该问题的前提，是要首先确定比对方法及判断主体。 

      依据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。那么被控侵权的长城精灵汽车与涉案外观设计的图片是否构成相似的比对方法，只能是用被控侵权的长城精灵汽车实物与涉案外观设计的图片相比较。同时，《专利审查指南》对判断是否构成相似的主体也作了相关规定，即判断外观设计是否相同或者近似，按一般购买者水平判断。菲亚特公司提交的《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》，其调研的方法是将被控侵权汽车的网上照片与专利图片加以比对。姑且不论这些网上下载的照片与被控侵权实物是否一致，仅就比对方法而言，这种未在时间和空间上留有一定间隔的图与图的比对方法，会使判断者产生视觉保留的效果，从而直接影响判断结果。显而易见，它不符合《中华人民共和国专利法》要求的专利图片与实物相比对的规定；《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》用于判断是否构成相似的主体，是在四个城市的大型超市、体育场等地随机截取的人员，以分发调查问卷的形式让这些人员判断两个图片中的汽车是否相似。但这些人员是否为汽车的一般购买者，无从判断。而汽车的一般购买者与非购买人员相比较，其对于汽车的关注点及程度是不同的，这种不同也会因需求目的差异对汽车外观产生判断上的影响。因此，《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》的调查对象，也不符合《专利审查指南》规定的判断主体。所以，《汽车外观与外观专利相近似程度调研报告》不符合法律的相关规定，不能保证客观、全面地反映菲亚特公司所主张的问题，该调研报告不能用于判断本案争议，本院不予采信。在此情况下，菲亚特公司的主张则无相应证据予以支持，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，菲亚特公司应当承担对己不利的后果。 

      且就本案而言，由外观设计图片所表现出来的仅仅是其流畅的不同形状的线条所形成的一种组合图形，汽车外观线条的变化将直接影响到消费者对汽车品牌的判断。但由于汽车是一种已经发展了一百多年的通用消费品，其设计都是在已有公知技术领域的基础上不断的得以完善和改进，才使得当今汽车外观比以往设计更加美妙绝伦。因此，专利权人不能限制他人对现有技术的改进。外观设计专利也只能保护其独有的设计部分，菲亚特公司认为涉案专利的要部在于图片的侧视图部分，但一般消费者会对汽车的脸部具有更大的兴趣，而本案中汽车的大小、外形技术参数的具体尺寸，不是涉案外观设计专利要保护的范围。所以，汽车的脸部应当是涉案专利的要部。至于被控侵权汽车与专利图片是否构成相似的问题，原审法院已做了详细论述，本院不再赘述。 

      综上所述，菲亚特公司的上诉理由及诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
 
      二审案件受理费8800元，由菲亚特公司负担。 
      本判决为终审判决。

天 津 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

(2003)津高民四终字第40号

上诉人（原审被告）：韩国中小企业银行(INDUSTRAL BANK OF KOREA)。
住所地：韩国汉城市乙支路2街50号。
法定代表人：金钟昶，行长。
委托代理人：金鲜花，北京市观韬律师事务所律师。
委托代理人：刘俊萍，北京市观韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北省保定市进出口贸易公司。住所地：河北省保定市百花路51号。
法定代表人：张士和，经理。
委托代理人：刘宏凯，河北辅仁律师事务所律师。

      上诉人韩国中小企业银与被上诉人河北省保定市进出口贸易公司（以下简称保定进出口公司）信用证纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2002）一中民三初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员翟红担任审判长，代理审判员李萍、李雪春参加评议的合议庭，于2003年10月21日公开开庭进行了审理，书记员闫志宁担任记录。上诉人韩国中小企业银行委托代理人金鲜花、刘俊萍，被上诉人保定进出口公司委托代理人刘宏凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      原审法院审理查明，2001年7月6日，韩国中小企业银行给保定进出口公司开立了M04Q6107NS00139号不可撤销信用证。载明：信用证形式：不可撤销；有效期：2001年8月5日；开证申请人：生浩制药有限公司(SUNG HO PHARMACEUTICACL CORPORATION)；受益人：保定进出口公司；金额：80000美元；议付行：任何银行均可；信用证种类：即期汇票；汇票付款人：韩国中小企业银行；装货港：中国港口；到货港：韩国釜山港；最晚装运期：2001年8月5日；货物描述：原产地，中国。CIF釜山港。黄芪80吨，单价每公斤l美元，总价款80000美元。单据要求：三份经签署的商业发票，全套清洁提单，注明“依照韩国中小企业银行指示”，并且注明“运费预付”以及“通知开证申请人”，两份保险单或保险凭证，三份装箱单。并指示：所有的单据必须装在一个信封里面通过特快专递寄给我们。付款：在收到符合信用证规定的单据和汇票后，我们将依照你方的指示付款。交证时间：信用证必须在装运后21日内提交但不得超过此证的有效期。2001年7月23日，韩国中小企业银行对信用证进行了第一次修改，将受益人名称由原来“HEBEI BAODING IMPORT EXPORT CORPORATION”修改为“HEBEI BAODING IMPORT AND EXPORT CORPORATION”。2001年8月1日，韩国中小企业银行对信用证进行了第二次修改，将原来的“最晚装运期：2001年8月5日”修改为“2001年10月5日”。2001年9月24日，韩国中小企业银行对信用证进行了第三次修改，将原来已修改的最晚装运期修改为“2001年12月5日”。保定进出口公司对韩国中小企业银行三次修改信用证均表同意，并已经履行了装运货物，办理运费、保险等基础义务。2001年12月3日，保定进出司的开户银行中国银行保定分行将信用证全部单据按韩国中小企业银行要求交中国邮政以国际特快专递的形式寄出。韩国中小企业银行于2001年12月5日收到该单据，但在规定的时间内未履行信用证付款义务。此后保定进出口公司通过中国银行保定分行多次致函韩国中小企业银行，韩国中小企业银行只于2001年12月13日致函中国银行保定分行，以收到韩国汉城地方法院止付令为由拒绝履行付款义务至今。

      另，韩国中小企业银行向原审法院提交四份证据：1、WINSC0(国际检验公司)出具的商检报告；2、韩国进口商桑狐制药公司向韩国汉城地方法院北部支院提交的“债权假处分申请书”；3、韩国地方法院北部支院第四民事部做出的“止付决定书”；4、生浩制药有限公司发给保定进出口公司的解释信用证拒付的函件。以上证据系在中华人民共和国域外形成，虽有对以上证据的公证手续，但没有我国驻该国使领馆的认证手续，形式要件不符合我国法律规定。故原审法院对上述证据的有效性、关联性、合法性不予认定。

      原审法院认为：虽然双方当事人在信用证中未明示约定适用法律问题，但在开庭审理过程中双方均已明确表示本案适用我国法律有关规定及适用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（以下简称UCP500）。

      本案之争议是以保定进出口公司为受益人，以韩国中小企业银行为开证行的信用证法律关系。信用证是被世界各国广泛接受的国际贸易结算的支付工具。韩国中小企业银行于2001年7月6日开出以保定进出口公司为受益人的不可撤销的信用证，双方即形成了以信用证规定的单据为标的的保定进出口公司、韩国中小企业银行独立行使权利和履行义务的法律关系。在该法律关系成立后，保定进出口公司如约在信用证规定的时间里按时、按质、按量交货，并按韩国中小企业银行指示，规范地履行了信用证项下的交单义务。依据UCP500第九条a款之规定：“不可撤销信用证，在规定的单据被提交给指定的银行或开证行并符合信用证条款的条件下，便构成开证行的一项确定承诺：对即期付款的信用证，则须即期付款。”韩国中小企业银行以保定进出口公司货物存在质量瑕疵及已收到韩国汉城地方法院止付令为由拒绝履行付款义务，原审法院不予支持。第一、韩国中小企业银行虽向法院提交了以上主张的四份证据，但该证据系中华人民共和国域外形成，韩国中小企业银行没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对其履行认证手续，故对以上证据真实性、有效性、关联性、合法性不予认定。第二、信用证是独立于基础合同的单据交易，其与基础合同纠纷是完全不同的法律关系。只要卖方即受益人(本案保定进出口公司)提交的单据表面上符合信用证的要求，开证行(本案韩国中小企业银行)就负有在规定的期限内付款的义务。开证行不能利用申请人(本案案外人韩国生浩制药有限公司)对受益人的基础合同项下的抗辩来对抗受益人。第三、在信用证关系中，开证行只负有审单义务，以确定单证是否表面相符作为付款条件，且只有在单单相符、单证相符的情况下才能支付信用证项下的款项，韩国中小企业银行作为开证行在规定期限内未提出任何不符点，根据UCP500，应对保定进出口公司履行信用证项下的付款义务。由于韩国中小企业银行拒付信用证款项行为，给保定进出口公司造成的损失，包括律师费损失，应由韩国中小企业银行承担。

      综上，韩国中小企业银行应立即无条件地履行向保定进出口公司支付信用证项下付款义务，但韩国中小企业银行却以货物质量有瑕疵及已收到韩国汉城地方法院止付令为由拒绝付款，为此给保定进出口公司造成的经济损失，韩国中小企业银行理应承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百四十二条第二款、第三款，UCP500第三条a款、第四条、第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，判决：一、韩国中小企业银行于判决生效后10日内给付保定进出口公司欠款80000美元；二、韩国中小企业银行于判决生效后10日内赔偿保定进出口公司上述欠款本金的利息损失(自2001年12月13日至判决生效之日，以中国人民银行同期贷款利率计算；从判决生效之日至实际给付之日，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条计算)。三、韩国中小企业银行赔偿保定进出口公司因本案支出的律师费人民币48000元；四、驳回保定进出口公司其他诉讼请求。案件受理费人民币12450元由韩国中小企业银行承担。

      韩国中小企业银行不服原判，向本院提出上诉。请求撤销原判，改判韩国中小企业银行对保定进出口公司不承担任何给付义务及赔偿责任。理由：

      一、关于本案的事实。
      (一)本案的装船单据在通过中国银行保定分行于2001年12月5提交给韩国中小企业银行后，进口商生浩制药有限公司于2001年12月7日检查货物，发现所运黄芪在没有干的状态下装船，以致完全腐烂，在韩国国内不能作为药材进行销售，应全部废弃处理，根本不可能通关。
      (二)生浩制药有限公司以保定进出口公司欺诈出口为由，于2001年12月1l日向韩国汉城地方法院北部支院申请信用证款项停止支付的保全处分，该院于2001年12月13日做出停止支付的决定，并向韩国中小企业银行通知。鉴于此，韩国中小企业银行于2002年12月13日以法院做出止付决定为由，将拒绝支付的电文发给中国议付银行。

      二、关于本案的法律适用。
      (一)本案适用欺诈交易例外原则。信用证交易是与作为其基础的买卖合同相分离的独立的交易。但是，在信用证交易中如存在恶用独立性、抽象性原则的当事人的欺诈或欺瞒行为时，依欺诈交易例外的原则，该当事人就无法对开证行请求信用证款项。本案保定进出口公司出口腐烂黄芪显属欺诈交易，可以适用欺诈交易例外原则，韩国中小企业银行具有拒绝支付的正当权利。且韩国国内法院止付令也是适用信用证欺诈例外原则，韩国中小企业银行的拒付行为既是对法院禁令的遵守，也没有违背信用证义务。
      (二)韩国中小企业银行的信用证项下付款义务应予免除。韩国中小企业银行是依据韩国汉城地方法院北部支院的止付决定做出拒付信用项下款项的行为。根据该止付决定书，上诉人有权免除信用证项下的付款义务。保定进出口公司应向韩国地方法院提出异议，要求撤销该止付决定书，从而获得信用证项下的款项。
      (三)原审判决令韩国中小企业银行承担保定进出口公司律师费损失的主张缺乏法律依据，应依法予以驳回。判败诉方承担对方律师费没有明确的法律规定。

      三、关于本案的证据问题。
      在原审期间，韩国中小企业银行将未经中国使领馆认证的四份主要证据提交后，保定进出口公司及原审法院未提出任何异议，不能就此否认韩国中小企业银行提交证据的真实性、有效性、合法性。二审期间将再次提供上述全部有效证据。

      被上诉人保定进出口公司未提交书面答辩意见，庭审中保定进出口公司认为:
      一、在韩国中小企业银行给保定进出口公司开立信用证后，双方即存在合法、有效的信用证法律关系。根据UCP500的规定，在信用证规定的单据全部提交开证行，并且这些单据又符合信用证条款的规定时，便构成开证行的确定承诺—承担确定的付款义务。韩国中小企业银行仅以韩国地方法院的裁决书作为拒付理由没有法律依据。韩国法院的裁决和韩国法律不具有域外效力，不能替代国际惯例，也不能拘束中国法院。
      二、信用证关系是具有独立性的法律关系，韩国中小企业银行在收到单据之翌日起七个银行工作日内未提出任何不符点，必须向保定进出口公司履行付款义务。
      三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第41条、第43条的规定，韩国中小企业银行在二审开庭前提交的证据均不是新证据，不应被采纳。
四、韩国中小企业银行提交的国际检验公司出具的商检报告只提到了保定进出口公司所发运的黄芪“均为采摘不久的植物，未干，上沾有泥土，非常湿及/或微湿”不能证明货物已腐烂，且提单是清洁提单，中国进出口检验检疫局出具的也是合格证明，韩国中小企业银行主张本案应适用信用证欺诈例外原则没有事实依据。
      五、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，在韩国中小企业银行违约的情况下，保定进出口公司支付的律师费作为其他损失，韩国中小企业银行应予赔偿。

      二审期间，韩国中小企业银行向本院再次提交以下四份证据：1、WINSC0(国际检验公司)出具的商检报告；2、韩国进口商生浩制药有限公司向韩国汉城地方法院北部支院提交的“债权假处分申请书”；3、韩国汉城地方法院北部支院第四民事部做出的“止付决定书”；4、生浩制药有限公司发给保定进出口公司的解释信用证拒付的函件。以上证据系在中华人民共和国域外形成，并已经过公证及我国驻韩国大使馆的认证，经二审庭审质证，保定进出口公司对上述证据的真实性、合法性并无异议，本院确认上述证据的效力。被上诉人保定进出口公司未提交新的证据。

      本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
      另查明，涉案货物运抵目的港后，收货人生浩制药有限公司委托WINSCO（国际检验公司）对货物进行检验，该公司于2001年12月10日出具调查报告称，“检查人员对上述货物6只集装箱内随机抽取邮包进行检查，结果如下：1、将集装箱打开时，箱内发出异常气味；在每只集装箱的顶部和四周发现相当多的水滴；箱底潮湿/微湿。2、发现箱内货物均为采摘不久的植物，未干，上沾有泥土，非常湿及/或微湿。3、很多货物短且细。4、对于此种采摘不久的植物，均应使用冷藏集装箱运输，但上述货物实际均用普通货物集装箱运输。5、发现上述货物均为采摘不久的植物，而不是收货人所要求的干燥植物。”调查报告认为，上述实际货物与运货文件的差异已于货物装载前发生。2001年12月11日，生浩制药有限公司向韩国汉城地方法院北部支院递交查封债权申请书，申请对2001年7月6日韩国中小企业银行给保定进出口公司开立的M04Q6107NS00139号不可撤销信用证项下款项进行查封。2001年12月12日，韩国汉城地方法院北部支院第四民事部做出决定书，禁止韩国中小企业银行向保定进出口公司支付信用证项下款项。2002年1月5日，生浩制药有限司致函保定进出口公司，称保定进出口公司发运的鲜黄芪已经腐烂，而进口鲜黄芪应使用冷藏集装箱发货。虽信用证上并没有表明是鲜黄芪还是干黄芪，12月12日双方通话时称发来鲜黄芪也可以，但鲜黄芪烘干后重量会减少1/4，因此价格应为USD0.25/Kg，而不是USD1/Kg。该公司称已向韩国地方法院申请停止支付信用证项下款项。

      本院认为，本案为涉外信用证纠纷案件。一、二审期间双方当事人均援引中国法律及UCP500作为索赔、抗辩的依据，应视为双方合意选择了本案争议所适用的法律。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本案适用中国法律及UCP500。

      信用证作为国际贸易中常用的支付手段，与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。UCP500第九条a款规定：“对不可撤销的信用证而言，在信用证规定的单据全部提交指定银行或开证行，并且这些单据又符合信用证条款的规定时，便构成开证行的确定承诺：对即期付款的信用证－开证行应即期付款；…”韩国中小企业银行于2001年7月6日开出以保定进出口公司为受益人的不可撤销信用证后，经3次修改，保定进出口公司均予接受，双方即存在基于该信用证而成立的合同关系。韩国中小企业银行在收到受益人保定进出口公司所提交的全套结汇单据后，在规定的期间内未提出任何不符点，证明所有结汇单据完全符合信用证条款的规定，韩国中小企业银行即负有即期付款的义务，这种付款义务是绝对的。

      对于韩国中小企业银行提出保定进出口公司所供货物存在瑕疵，信用证项下基础买卖关系存在欺诈，韩国地方法院已做出决定书，禁止韩国中小企业银行向保定进出口公司付款，因此拒绝支付信用证项下款项的主张。本院认为，信用证不受基础交易的约束，具有独立性原则和严格相符原则，它要求的只是单据，只要单证表面相符，受益人即能得到付款，因此也为信用证欺诈提供了条件。而UCP500未对信用证欺诈做出任何规定。于是，欺诈例外原则被逐渐地确立起来，即在肯定信用证独立性原则的前提下，承认欺诈例外，允许银行在存在欺诈的情况下，不予付款或承兑汇票，法院亦可颁发禁止支付令对银行的付款或承兑予以禁止。我国也认可国际上普遍承认的欺诈例外原则，但对欺诈的审查要采取严格的标准，必须存在实质性欺诈，即必须有足够的证据证明卖方故意不交付信用证项下的全部或部分货物；或者卖方所交的货物仅仅是次要的部分，而这部分货物令买方无法实现普遍公认的买货目的；或者有证据表明卖方向开证行提交的单据中，存在伪造或欺诈性的不正确描述，并且对买方要构成无法挽回的损害等事实，银行才能拒绝付款，法院也才可以止付信用证项下款项。本案信用证中规定的货物品名为黄芪，保定进出口公司发运的货物为鲜黄芪，与结汇单据记载的货物品名一致。韩国中小企业银行收到全套单据后并未提出任何不符点，且在货物买方发给保定进出口公司的函件中亦有“鲜黄芪也可以”的意思表示，证明货物符合合同约定。另，WINSCO（国际检验公司）出据的调查报告中“将集装箱打开时，箱内发出异常气味；在每只集装箱的顶部和四周发现相当多的水滴；箱底潮湿/微湿。发现箱内货物均为采摘不久的植物，未干，上沾有泥土，非常湿及/或微湿。很多货物短且细。”的调查结论，并无货物腐烂变质的记载，证明货物的品质没有问题。故韩国中小企业银行提供的上述证据不能证明存在保定进出口公司欺诈的事实。因此，作为信用证开证行，韩国中小企业银行具有第一性付款义务，不能以适用欺诈例外原则为由拒付信用证项下的款项。由此给保定进出口公司造成的损失，包括律师费损失，均应由其承担赔偿责任。韩国中小企业银行的上诉主张本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。
      二审案件受理费人民币12450元由韩国中小企业银行负担。
      本判决为终审判决。

审　判　长　翟　红
代理审判员　李　萍
代理审判员　李雪春

二○○三年十一月二十八日
书　记　员　闫志宁